一、案例背景

广州花城制药厂（现名广州花城药业有限公司，以下简称“花城制药厂”）是一家以中成药生产销售为主业的药品生产经营企业，历史悠久，年销售额达数亿元，在医药行业享有一定的知名度和美誉度。其在商品国际分类第5类“药品、中成药”等商品上使用的“花城”商标在国内享有一定的知名度，一直是广东省和广州市著名商标。

而同在广东省的阳江市阳东锦×医疗器械有限公司（以下简称“锦×公司”）作为医疗器械领域的企业，明知花城制药厂的知名度和企业名称简称的事实，却故意混淆视听，在与药品生产领域相类似的医疗器械领域申请与花城制药厂的企业名称简称完全相同的“花城制药”商标。花城制药厂在该商标通过国家商标局初步审定并公告后，为了避免该混淆视听的商标注册和使用对自身造成损害，立即展开了维权行动。

二、权利的重点信息

涉案商标“”指定商品为“医疗器械和仪器、医用体温计、牙科设备、理疗设备、医用冰袋、奶瓶、避孕套、植发用毛发、矫形用物品、缝合材料”，申请人为锦×公司，商标申请号为第11246952号，于2012年7月24日由锦×公司向商标局申请注册，于2013年9月日发布初审公告。

三、案例解释

本案经历了异议、无效宣告、行政诉讼三个程序。

1．异议阶段

在异议阶段，花城制药厂提出被异议商标“”指定使用的商品为第10类“医疗器械和仪器、医用体温计等”，异议人的引证商标“”指定使用的商品为第5类“人用药、医药用糖浆等”，双方指定使用的商品功能、用途相近，销售渠道相同或相近，销售对象相同，应当属于类似商品；被异议商标侵犯异议人著作权、商号权，其注册和使用易造成消费者混淆或误认，易产生不良影响。花城制药厂的观点未获得商标局支持。

2．无效宣告阶段

花城制药厂不服。在代理人的说服和建议下，在被异议商标获准注册后，花城制药厂在规定时间内向商标评审委员会（以下简称“商评委”）请求宣告涉案商标无效。

花城制药厂的主要理由是：花城制药厂在相关行业享有较高的知名度和美誉度；“花城”是花城制药厂的企业字号，也是花城制药厂独立创造的品牌；争议商标侵犯了花城制药厂的商号权。花城制药厂享有著作权，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，且“制药”两字具有引起误解、虚假宣传的含义，会产生误导公众的社会效果，易造成不良影响。

锦×公司抗辩称：争议商标未违反《商标法》第二十八条和第三十一条，与引证商标未构成类似商品上的近似商标，共存不易引起公众混淆。花城制药厂无法证明自己享有著作权，也不能证明争议商标违反《商标法》第十条第一款第（七）项第（八）项的规定，其理由不成立。

商评委认为，争议商标和引证商标在功能、用途、服务对象等方面区别明显，不构成类似商品上的近似商标；“花城”不构成在医疗器械和仪器等商品上使用的商号权；在先著作权也不成立；其他理由也不成立，从而做出了“争议商标予以维持”的裁定。

花城制药厂不服商评委的裁定。为了避免同在广东省的锦×公司使用争议商标鱼目混珠、混淆视听，在与药品生产领域相类似的医疗器械领域申请与花城制药厂的企业名称简称完全相同的“花城制药”商标，花城制药厂不得不继续通过行政诉讼手段起诉商评委。

1．花城制药厂主张

指定使用的商品为第10类“医疗器械和仪器、医用体温计”的争议商标“”应当被宣告无效。

花城制药厂认为，第一，花城制药厂历史悠久，在医药行业享有较高的知名度和美誉度，涉案商标损害了花城制药厂的在先商号和企业名称权，违反了《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

在市场上，花城制药厂的产品在医药行业享有较高的知名度和美誉度，获得了众多荣誉。花城制药厂已成为医药行业的知名企业，具有较高的市场占有率，为社会创造了巨大的财富。“花城制药”是花城制药厂的简称，二者建立了唯一对应关系，为广大消费者所熟知。同时，花城制药厂在诉讼中提交了大量“花城制药”指代花城制药厂的新闻报道和广告作为证据。

由于花城制药厂的商号和企业名称在涉案商标申请前就已具有一定知名度，尤其在广东省内已为相关公众所熟知，所以锦×公司应当知晓。锦×公司注册与花城制药厂商号和企业名称完全相同的涉案商标并使用在医疗器械等商品上，容易使消费者将花城制药厂与锦×公司的产品相混淆，侵犯了花城制药厂的商号和企业名称权，损害了花城制药厂的利益。

第二，涉案商标“”与花城制药厂在先注册的商标“” 构成近似，且使用在类似商品上，违反了《商标法》第三十条的规定。

（1）花城制药厂的“”商标享有较高的知名度和美誉度。

早在涉案商标申请日2012年7月24日的8年前，花城制药厂的 “”注册商标就已经获得了广州市工商行政管理局和广东省工商行政管理局颁发的广州市著名商标证书和广东省著名商标证书，一直被认定为广州市著名商标和广东省著名商标。

（2）涉案商标“”与花城制药厂在先注册的商标“” 构成近似，依法不应被核准注册。

涉案商标与花城制药厂在先注册的商标中文文字相同，图案近似，整体上构成近似，属于相近似商标。首先，涉案商标是由“花城”+图形+“制药”构成，其中，“花城”与花城制药厂在先注册的引证商标文字部分完全相同，而“制药”则是商品或服务的通用名称，在商标中显著性较弱，因此，涉案商标完整地包含了引证商标的文字部分。其次，涉案商标“花城”文字之外的菱形外框图案与引证商标“花城”文字之外的菱形外框图案无论角度还是朝向均是相同的，因此两个商标的图案也是相似的；最后，由外框和“花城”文字组成的涉案商标的整体视觉效果与引证商标的整体布局十分相似，这使得二者的整体视觉效果十分近似，且涉案商标左右侧文字“制药”两字恰恰属于“在他人在先商标中加上本商品的通用名称、型号，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”的情形。因此，涉案商标与花城制药厂在先注册的引证商标中文文字相同，图案近似，整体上构成近似，属于相近似商标。

（3）涉案商标与花城制药厂在先注册商标指定使用的商品类似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

因此，在判断商品或者服务是否构成类似时，《类似商品和服务区分表》对于类似群组的划分仅仅是一种判断类似性的参考，而非具有法律法规强制性规定的效力。商品或者服务是否构成类似应当根据案件的实际情况进行个案判定。

涉案商标指定商品为“医疗器械和仪器、医用体温计、牙科设备、理疗设备、医用冰袋、奶瓶、避孕套、植发用毛发、矫形用物品、缝合材料”，引证商标一、二指定商品为“中成药”“人用药、医药用糖浆、药用胶囊、医药制剂、化学药物制剂、医用药物、解热剂、药用化学制剂、药用酵素、抗菌素、片剂、膏剂”。众所周知，药品的用途在于预防、治疗、诊断人体的疾病，而医疗器械则是对疾病的预防、诊断、治疗、监护、缓解起一定的辅助作用的仪器、设备，两者甚至可以相互替代使用。涉案商标与引证商标指定使用的商品功能、用途相似，销售渠道相同（一般均在医院、药店销售），消费对象相同（均为患者使用）。因此，涉案商标与引证商标指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象以及相关公众等方面均具有明显的重合。实际上，与体外用药性状、功能等均相同的体外诊断试剂在分类上直接属于医疗器械，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条以及《商标审查及审理标准》中关于“类似商品”的判定标准。涉案商标与引证商标指定使用的商品构成类似，容易导致消费者产生混淆或误认。

商评委在无效程序中称证据不足，没有任何依据。

为了进一步说明相关事实，我们检索相关信息并提交了各网站上的销售页面和已购买产品的证据，发现在实际生产和销售环节，×公司实际生产、销售了“医用退热贴”和“通气鼻贴”产品。消费者难以区分锦×公司销售的这些产品是属于医疗器械还是药品，这些商品与原告药品同台销售，消费人群相同、销售渠道相同、功能相似，构成类似产品。而且，通过当庭演示，商评委代理人无法明确区分锦×公司生产的“医用退热贴”和“通气鼻贴”产品是属于医疗器械还是属于药品；作为审理商标行政案件专家的审判员和陪审员需要在原告代理人的具体提示下，通过反复查看才能确认锦×公司的产品属于医疗器械而不属于药品。我们还补充提交了距离北京知识产权法院仅数百米的一家药店的照片及其销售相关产品的信息，该药店同时在销售属于医疗器械的鸿茅颈痛贴和属于药品的狗皮膏药，而药店营业员首先推荐的是价格高的鸿茅颈痛贴，而不是属于药品的狗皮膏药。我们认为，商评委代理人关于医疗器械属于通过物理作用外用而药品属于内服的观点是完全错误的。药品既有口服的，也有外用的，当然还有注射剂型的，而广大患者在面对具体的药店销售的产品时，根本无法区分何者属于药品，何者属于医疗器械。本案的锦×公司正是企图利用消费者对原告产品的熟知，注册与原告引证商标相近似的商标，从而达到鱼目混珠的目的。

第三，锦×公司与花城制药厂同属医药行业，且处于同一地域，其申请的涉案商标主观上具有利用花城制药厂商标、企业名称的知名度和影响力牟取不正当利益的故意，违反了《商标法》第四十四条第一款的规定。

我们在诉讼中进一步举证：锦×公司除了抢注原告的“花城制药”商标以外，还刻意抢注了在医药领域具有一定知名度的“曼咽舒宁”“众生”“正克达宁”“九济堂”“诺优能”等商标，更有甚者，抢注了属于广东同一地区的另一家药厂广东亚洲制药有限公司的“亚洲制药”商标。锦×公司的这种大量抢注医药相关领域具有一定知名度的商标的行为，明显属于主观故意的范畴，其搭便车、利用相关企业知名度以达到鱼目混珠、欺骗消费者的目的昭然若揭。

我们认为，商评委认为其尚未达到主观故意的程度是主观臆测和未考虑双方证据的表述。难道只有当锦×公司抢注了“广药”“哈药”甚至更著名的医药企业的商标，市场上出现了多种锦×公司生产的“广药”“哈药”牌医疗器械，导致严重后果的时候，我们才能认定锦×公司的恶意？

第四，涉案商标中的“制药”属于动词，具有引人误解、虚假宣传的含义，是商品或服务的通用名称，显示使用该商标的商品不是“医疗器械和仪器”，而是“药品”，使得消费者产生混淆、误认甚至误购。药品和医疗器械、仪器均涉及人类的身体健康和生命安全，两者存在明显的差异，若患者将药品和医疗器械、仪器混为一谈甚至误购、误用，后果不堪设想，这将对社会公共利益和公共秩序造成重大不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。

2．商评委的答辩意见

商评委提交了书面的答辩意见，也派员参加了庭审。商评委答辩坚持背书裁定的认定，认为被诉裁定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

3．北京知识产权法院的审理意见

（1）争议商标在医疗器械和仪器类别上与引证商标属于类似商品上的近似商标。法院认为，争议商标“花城制药”的文字部分完整包含引证商标一、二的文字“花城”；图形部分均为菱形；“花城”两字处于图形中央，竖向排列，因此两者在字形、含义、构图上极为近似，构成近似商标。关于类似商品，法院认为，根据花城制药厂提交的证据及相关的医疗管理条例，医疗器械中的体外诊断试剂与部分体外用药的性状、功能均近似或相同，销售渠道存在重合，一般公众无法区分二者所属类别，属于类似商品。

（2）花城制药厂主张的在先商号权的诉讼请求，应予支持。法院认为，结合花城制药厂在行政诉讼阶段所提交的全部证据来看，花城制药厂在争议商标申请日之前已经连续数年达到较大的营业额，并对“花城制药”这一商号进行了大量的宣传使用，具有一定数量的行政保护记录，在医药领域具有一定的知名度及影响力。在争议商标申请日之前，“花城制药”作为花城制药厂的简称，二者已经建立了唯一对应关系。虽然药品和医疗器械属于不同的商品类别，但二者同属于医疗领域，关联度很高，其经销渠道、消费对象有较大程度的重合。“花城制药”商号在医药领域的知名度能覆盖到医疗器械领域，争议商标“花城制药”的使用易使消费者对商品来源产生混淆，从而对“花城制药”商号造成损害。花城制药厂主张的在先商号权的诉讼请求，应予支持。

（3）关于争议商标的注册是否违反了《商标法》第四十四条第一款的规定，法院认为，该条规定的立法精神是诚实信用原则，而花城制药厂的权利已经通过《商标法》第三十一条获得了救济，因此不再评述。

法院没有支持花城制药厂关于争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定的意见。

法院判决，撤销商评委关于维持“花城制药”商标的裁定，要求其重新做出裁定。

四、律师建议

本案经过了商标异议、无效宣告和行政诉讼三个环节。商标局和商评委两个部门均机械地根据《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的规定，认为本案争议商标和引证商标核定使用的商品不相近似，同时认为“花城”作为企业字号不构成在医疗器械和仪器等商品上使用的商号权。而“花城制药”牌医疗器械一旦面世，尤其是当其与花城制药厂的药品商品相混淆时，必将对花城制药厂造成损害。因此，律师建议花城制药厂一定要通过行政诉讼来解决商标近似的问题，避免对花城制药厂的商誉造成不利影响，也避免对广大患者的身体健康造成伤害。

五、正确做法

本案中，作为行政机关的商标局和商评委机械地使用其部门的规章与审查指南和审理指南，以及《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》。在这种情况下，一旦不能在行政程序环节解决相关争议，在涉及企业核心利益的情况下，权利人只能选择下一步的行政诉讼，以解决争议商标的无效事宜。

同时，企业在通过商标异议、商标无效程序均无法解决相关争议时，应当适时检讨方案。本案中，我们在诉讼阶段增加了“花城制药”作为企业商号权的思路，并进一步直观地提供了法院旁边药店的相关照片（锦×公司实际使用争议商标的产品与花城制药厂生产的药品同台销售的证据），以及相关的行政法规作为证据，从而使得法院既支持了花城制药厂商号权的主张，又支持了核定使用的商品属于近似商品的主张，并最终获得了行政诉讼胜诉的结果。

在胜诉后，企业应当适时进行防御性商标的注册，避免类似情形再次发生。

六、法律链接

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条。